作者：閻天懷

#仲裁協議##訴訟仲裁##英國法律#

·引言·

作為仲裁的門檻問題（ThresholdIssue），仲裁協議的效力常常會成為當事人通過仲裁方式解決他們之間的實體爭議之前需要耗時費力首先解決的爭議。而認定涉外仲裁協議的效力，首當其沖是確定仲裁協議所適用的法律。這雖是一個老生常談的問題，但在仲裁實務中似乎一直爭議不斷，歷久而彌新。值《仲裁法》修訂之際，筆者試圖參考英國最高法院于2020年10月9日就EnkaInsaatSanayiASvOOOInsuranceCompanyChubb（以下稱“EnkavChubb”）一案作出的判決，[1]對涉外仲裁協議適用的法律予以厘清。

一、中國法律關于涉外仲裁協議適用法律之規定

所謂仲裁協議，根據《仲裁法》第十六條之規定，包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。在國際商事交易中，仲裁協議的主要表現形式為合同中的仲裁條款。因而，涉外仲裁協議屬于涉外合同的一部分。但是，值得注意的是，中國法律對涉外仲裁協議適用的法律作了特別規定，而非直接適用關于涉外合同準據法的沖突規則來確定涉外仲裁協議適用的法律：《涉外民事關系法律適用法》關于涉外仲裁協議適用法律的條款規定于第二章民事主體部分，而關于涉外合同適用法律的條款規定于第六章債權部分。[2]

（一）、中國現行法律關于涉外仲裁協議適用法律的規定

《仲裁法》未對涉外仲裁協議適用的法律作出規定。中國現行法律關于涉外仲裁協議適用法律的規定主要見于最高人民法院關于《仲裁法》的司法解釋和《涉外民事關系法律適用法》以及最高人民法院關于《涉外民事關系法律適用法》的司法解釋，但相關的規定并不盡然一致：

根據《最高人民法院關于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋》（自2006年9月8日起施行）第十六條之規定，“對涉外仲裁協議的效力審查”適用的法律依次為：當事人約定的法律、仲裁地法律、法院地法律；在無前者的情況下，適用后者。根據《涉外民事關系法律適用法》（自2011年4月1日起施行）第十八條之規定以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（自2013年1月7日起施行，2020年12月29日進行修正，修正版自2021年1月1日起施行）第十二條之規定，“涉外仲裁協議”適用的法律依次為：當事人協議選擇的法律、仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律、中國法律；在無前者的情況下，適用后者。

在上述規定中，《仲裁法》司法解釋的規定僅限于“涉外仲裁協議的效力審查”所適用的法律，且其中并不包括仲裁機構所在地法律；而《涉外民事關系法律適用法》規定的是“涉外仲裁協議”適用的法律，而非僅僅指“涉外仲裁協議的效力審查”所適用的法律；并且，《涉外民事關系法律適用法》將仲裁機構所在地法律和仲裁地法律作為沒有先后順序的并列選項，允許在當事人沒有選擇仲裁協議所適用的法律情況下，既可適用仲裁機構所在地法律，也可適用仲裁地法律。

2018年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》（以下稱“《仲裁司法審查規定》”）對《涉外民事關系法律適用法》的上述規定作了進一步明確解釋：

當事人協議選擇“確認涉外仲裁協議效力”適用的法律，應當作出明確的意思表示，僅約定合同適用的法律，不能作為“確認合同中仲裁條款效力”適用的法律；確定“確認涉外仲裁協議效力”適用的法律時，當事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機構所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協議的效力作出不同認定的，人民法院應當適用確認仲裁協議有效的法律；如果仲裁協議未約定仲裁機構和仲裁地，可根據仲裁協議約定適用的仲裁規則確定仲裁機構或者仲裁地。

首先，《仲裁司法審查規定》的上述規定，突出強調“確認涉外仲裁協議效力”適用的法律，似乎有意將《涉外民事關系法律適用法》所規定的“涉外仲裁協議”適用的法律限縮指“確認涉外仲裁協議效力”適用的法律，從而將仲裁協議涵蓋的其他事項，如仲裁協議約定的仲裁事項的可仲裁性和仲裁協議約定的仲裁事項范圍等，排除在“仲裁協議適用的法律”的管轄之外。這顯然有違《涉外民事關系法律適用法》第十八條的立法本意，并產生對涉外仲裁協議適用法律理解上的分歧和混亂。

其次，《仲裁司法審查規定》的上述規定要求當事人對“確認涉外仲裁協議效力”所適用的法律的選擇，必須通過“明確的意思表示”作出。也就是說，只認可明示的選擇，而不認可暗示的選擇。據此，仲裁協議或合同所隱含或通過仲裁協議或合同所推定的當事人的意思表示，不得作為確認當事人對涉外仲裁協議適用的法律作出選擇的依據。這似乎不符合合同解釋的邏輯，也與《承認及執行外國仲裁裁決公約》（ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards）（以下稱“《紐約公約》”）的規定相違（見下文論述）。

再者，《仲裁司法審查規定》上述規定特別強調：“僅約定合同適用的法律，不能作為確認合同中仲裁條款效力適用的法律”。在國際商事交易中，當事人就仲裁事項簽訂一份單獨的仲裁協議（Free-standingArbitrationAgreement）的情形比較少見，仲裁協議的主要形式是合同中的仲裁條款（ArbitrationClause）；同理，當事人往往只會在合同中概括約定合同所適用的法律，而不會另外在仲裁條款中單獨約定仲裁條款所適用的法律。在國際上幾家主要仲裁機構的示范仲裁條款中，只有香港國際仲裁中心（HKIAC）的示范仲裁條款包含對仲裁條款本身適用法律的選擇，倫敦國際仲裁院（LCIA）、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）和新加坡國際仲裁中心（SIAC）的示范仲裁條款僅包含對合同適用法律的選擇，并不包含對仲裁條款本身適用法律的選擇，而國際商會（ICC）和中國國際經濟仲裁委員會（CIETAC）的示范仲裁條款既沒有關于仲裁條款本身適用法律的選擇，也沒有對合同適用法律的選擇。可見，國際商事合同中對仲裁條款本身的適用法律作出約定的情況并不多見，當事人通常的理解是合同中的法律適用條款應同樣適用于作為合同之一部分的仲裁條款。《仲裁司法審查規定》上述規定明確否定當事人約定的適用于合同的法律應該同樣適用于作為合同之一部分的仲裁條款，著實令人費解，也不符合商事交易的習慣做法。

另外，《仲裁司法審查規定》的上述規定，對于在當事人沒有選擇仲裁協議適用的法律的情形下究竟適用仲裁機構所在地的法律還是仲裁地的法律，基于鼓勵仲裁的精神，提出“應當適用確認仲裁協議有效的法律”的原則，即所謂“有效性原則”（ValidationPrinciple）。[3]這一規定明顯是一個進步；但是，在國際仲裁法的理念下，與仲裁地相比，仲裁機構所在地并不具有實質的法律意義。在當事人沒有對仲裁協議適用的法律作出選擇而對仲裁地作出選擇的情況下，無論基于何種理由，仲裁協議應該適用仲裁地的法律，而不應適用仲裁機構所在地法律。

（二）、《紐約公約》的相關規定

中國作為《紐約公約》的締約國，自然受《紐約公約》的約束。根據《紐約公約》官方中文版第五條第一款（甲）項之規定，在認定仲裁協議無效從而拒絕承認和執行仲裁裁決時，對仲裁協議的效力的判定應當依照“當事人作為協定準據之法律”，或“未指明以何法律為準時，依裁決地所在國法律”。[4]也就是說，判定仲裁協議的效力，首先應適用當事人選擇的法律；如果當事人未“指明”選擇的法律，應適用“裁決地所在國法律”，即仲裁地法律。在《紐約公約》官方英文版相應條款中，“指明”一詞對應的英文為“indication”，系動詞“indicate”的名詞形式，而“indicate”即包含“show”（顯示）和“pointout”（指出）的意思，也包含“imply”（隱含）和“suggest”（暗示）的意思。[5]因而，根據前述《紐約公約》的規定，當事人選擇的法律，既包括當事人“明示”選擇的法律（Thelawexpresslychosenbytheparties），也包括當事人“暗示”選擇的法律（Thelawimpliedlychosenbytheparties）。[6]

《紐約公約》第五條第一款（甲）項關于判定仲裁協議效力所依據之法律的規定被普遍認為不只適用于依照《紐約公約》第三條對仲裁裁決的承認和執行階段，也適用于依照《紐約公約》第二條第三款對仲裁協議的認可和執行階段。[7]《紐約公約》第二條第三款規定，如果締約國的法院受理一個案件，而就該案件所涉事項，當事人已經達成仲裁協議，除非法院查明該仲裁協議無效、未生效或不可執行，應依一方當事人之請求，令當事人將案件提交仲裁。[8]也就是說，《紐約公約》第五條第一款（甲）項關于判定仲裁協議效力所依據之法律的規定，不僅適用于仲裁后（Post-award）的仲裁裁決承認和執行階段，也適用于仲裁前（Pre-award）的仲裁協議效力審查階段。然而，前述《仲裁司法審查規定》第十六條規定，人民法院僅在適用《紐約公約》審查當事人申請承認和執行外國仲裁裁決案件時，被申請人以仲裁協議無效為由提出抗辯的，人民法院應當依照《紐約公約》第五條第一款（甲）項的規定，確定確認仲裁協議效力應當適用的法律，從而排除了《紐約公約》第五條第一款（甲）項的規定在仲裁前（Pre-award）仲裁協議效力審查階段的適用性。該條之規定似乎與《紐約公約》的精神不完全相符。

（三）、《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》的相關規定

2021年7月30日公布的《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》第九十條規定：“涉外仲裁協議的效力”認定，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定涉外仲裁協議適用法律的，適用仲裁地法律；對適用法律和仲裁地沒有約定或者約定不明確的，可以適用中國法律。

如同《仲裁法》司法解釋以及《仲裁司法審查規定》的相關規定一樣，《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》的上述規定僅僅指向“涉外仲裁協議的效力”認定所適用的法律，而非如《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋所規定的“仲裁協議”適用的法律。另外，《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》第二十七條對仲裁地作了規定：當事人可以在仲裁協議中約定仲裁地；當事人對仲裁地沒有約定或者約定不明確的，以管理案件的仲裁機構所在地為仲裁地。因而，《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》第九十條中沒有再出現“仲裁機構所在地法律”。

二、英國最高法院關于EnkavChubb一案的判決意見

英國最高法院關于EnkavChubb一案的判決意見開篇即指出，當一份包含仲裁條款的國際商事合同項下發生爭議時，至少涉及三個不同法域的法律：適用于爭議實體部分的法律；適用于仲裁程序的法律（CurialLaw）；適用于仲裁協議的法律。一般而言，適用于爭議實體部分的法律應當是合同所適用的法律，適用于仲裁程序的法律應當是仲裁地的法律（Thelawoftheseatofarbitration）。但對適用于仲裁協議的法律，一直存在比較大的爭議。

EnkavChubb一案的焦點問題是：如果包含仲裁協議之合同所適用的法律不是仲裁地法律，仲裁協議應適用哪一個法域的法律？[9]英國最高法院關于EnkavChubb一案的判決意見極為冗長，共114頁。筆者無意對該案的事實進行任何敘述，僅對該案判決中的結論性意見及其理由進行摘要。

（一）、仲裁協議適用的法律可以不同于合同其他部分適用的法律

首先，就內容和目的而言，合同中的仲裁協議與合同其他部分截然不同：仲裁協議不涉及合同當事人的實體權利義務，而是約定合同當事人關于實體權利義務之爭議的解決機制。其次，仲裁協議的“可分割性”（PrincipleofSeparability）作為仲裁制度的一項基本原則之一，明確規定合同的不生效、終止或無效不影響仲裁協議的效力，并且為此目的，仲裁協議被視為一份獨立的協議而存在。[10]基于上述原因，EnkavChubb一案的判決意見認為，合同中仲裁協議適用的法律可以不同于合同其他部分適用的法律。[11]

（二）、仲裁協議適用的法律應依照普通法的沖突規則來確定

EnkavChubb一案的判決意見認為應適用普通法的沖突規則來確定仲裁協議適用的法律，根據該規則：仲裁協議應當適用當事人選擇的法律；如果當事人對仲裁協議適用的法律沒有作出選擇，仲裁協議應適用與之有最密切聯系的法律。

EnkavChubb一案的判決意見進一步指出，確定當事人是否對仲裁協議適用的法律作出選擇應當適用合同解釋規則，將仲裁協議和包含仲裁協議的合同作為一個整體進行解釋。合同中的法律選擇條款，與合同中的其他條款一樣，既可以通過明示方式約定，也可以根據合同條款或有關情形進行推斷；明示的選擇與暗示的選擇一樣有效。

如果通過對合同進行解釋，確認當事人沒有對仲裁協議適用的法律作出選擇，則應該適用最密切聯系原則來確定仲裁協議適用的法律。

（三）、如果當事人沒有對仲裁協議適用的法律作出特別選擇，則當事人選擇的適用于合同的法律應當適用于合同所包含的仲裁協議

EnkavChubb一案的判決書用了較多的篇幅論述為什么在當事人沒有對仲裁協議適用的法律作出特別選擇的情況下，當事人選擇的適用于合同的法律應當適用于合同所包含的仲裁協議。首先，在國際商事交易中，當事人通常只會對合同適用的法律作出選擇，而很少對合同中包含的仲裁協議適用的法律作出特別選擇；在這種情況下，通常的理解是當事人選擇的適用于合同的法律當然適用于合同中的仲裁協議。其次，合同中的適用法律選擇條款一般的表述是“本合同應受某某國家的法律管轄并依照其進行解釋”，[12]“本合同”自然是指合同的所有條款，包括構成其一部分的仲裁協議；仲裁協議的“可分割性”是為了確保在合同實體部分無效的情形下，仲裁協議所約定的爭議解決機制繼續保持有效，而不是意味著合同中的仲裁協議與合同其他部分完全割裂。

此外，EnkavChubb一案的判決意見還列舉了其他諸多考量因素來支持為什么合同中的適用法律選擇條款應當適用于合同中的仲裁協議：（1）增加確定性——使當事人確信他們在合同中選擇的法律適用于合同中的所有條款；（2）保證一致性——使合同中的所有部分適用同一個法律；（3）避免復雜和不確定性——當合同不同部分適用不同的法律時，就會出現如何清晰地劃分不同法律所適用的邊界問題；特別是當仲裁協議約定了仲裁前的磋商、調解或專家解決機制等多層次爭議解決方案時，就會出現仲裁協議中約定仲裁前多層次解決機制部分的內容究竟是受適用于合同的法律管轄還是受適用于仲裁協議的法律管轄的問題，從而可能導致同一個仲裁協議適用不同法律的情形；（4）避免人為障礙——仲裁協議的“可分割性”作為仲裁法的一項基本原則，可能只有熟悉仲裁法的法律人知道，而對商人來說，一份合同就是“一份合同”，而非一份合同再加上一份仲裁協議；因此從商人的角度而言，合同中選擇的適用法律自然應該適用于整個合同，包括其中的仲裁協議。[13]

（四）、如果當事人對仲裁協議適用的法律沒有作出選擇，仲裁協議應適用與之有最密切聯系的法律——仲裁地法律

EnkavChubb一案的判決意見認為，在適用最密切聯系原則確定仲裁協議適用的法律時，與仲裁協議有最密切聯系的法律應當是仲裁地法律，而不是合同主要義務履行地的法律。首先，在確定一項交易與哪一個法域的法律具有最密切聯系時，交易的履行地是一個最重要的考慮因素。與合同其他部分不同，仲裁協議并不涉及合同的實體權利義務，而是約定當事人應通過仲裁方式解決他們之間關于合同實體權利義務的爭議。因而，仲裁協議的履行地是仲裁地，而非合同主要義務的履行地。其次，《紐約公約》第五條第一款（甲）項規定，在認定仲裁協議無效從而拒絕承認和執行仲裁裁決時，對仲裁協議的效力的判定依據首先是當事人選擇的法律；在當事人未選擇適用法律時，適用仲裁地法律。并且，《紐約公約》第五條第一款（甲）項之規定，不僅適用于仲裁后（Post-award）的仲裁裁決承認和執行階段，也適用于仲裁前（Pre-award）的仲裁協議效力審查階段。

三、結語

鑒于英國在國際商事仲裁領域舉足輕重的地位，英國最高法院關于EnkavChubb一案的判決意見將產生非常重要的影響。盡管該案判決意見中的一些觀點和說理并不能完全令人折服，但是，筆者認為至少在以下幾個方面對中國仲裁立法具有非常重要的借鑒意義：（1）依據國際私法的沖突規則來確定仲裁協議所適用的法律；（2）采用合同解釋規則來判別當事人對仲裁協議適用法律的選擇；（3）明確當事人選擇的適用于合同的法律應當適用于作為合同之一部分的仲裁協議，除非當事人對仲裁協議適用的法律作出特別約定。

值《仲裁法》修訂之際，筆者參考英國最高法院關于EnkavChubb一案的判決意見，就我國關于涉外仲裁協議適用法律的立法選擇，提出如下建議：

（一）、實現法律關于涉外仲裁協議適用法律之規定的統一

如本文第一部分所述，在立法層面，我國目前只有《涉外民事關系法律適用法》對涉外仲裁協議的適用法律作出了規定，但近期公布的《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》也包含了相關的條款；在司法解釋層面，最高人民法院關于《仲裁法》的司法解釋和關于《涉外民事關系法律適用法》的司法解釋以及《仲裁司法審查規定》均對涉外仲裁協議的適用法律作了規定。前述關于涉外仲裁協議適用法律的規定，存在諸多不一致之處。

作為一項沖突規范，涉外仲裁協議的適用法律既然已經在《涉外民事關系法律適用法》中作出規定，《仲裁法》似乎無需對此作出重復規定。筆者認為，《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》中的相應條款應予以刪除。相應地，既然現行《仲裁法》中沒有關于仲裁協議適用法律的規定，《仲裁法》的司法解釋也不應包含相關的內容。此外，《仲裁司法審查規定》中對《涉外民事關系法律適用法》相關條款的解釋應與《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋的規定保持一致。

（二）、對《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋中的相關規定進行修訂，取消關于仲裁機構所在地法律的規定

如本文第一部分所述，《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋將仲裁機構所在地法律和仲裁地法律并列作為仲裁協議適用法律的選項，甚不符合國際商事仲裁的理念和實踐。筆者建議對此予以修訂，取消關于仲裁機構所在地法律的規定，并對仲裁地進行相應的定義；或者，可以考慮不對仲裁協議適用法律作出特別規定，而將涉外仲裁協議視為涉外合同的一種，依據《涉外民事關系法律適用法》規定的關于涉外合同的沖突規范確定其適用的法律。

（三）、對《仲裁司法審查規定》進行修改，明確在當事人沒有對仲裁協議適用法律作出特別選擇的情況下，仲裁協議應當適用當事人選擇的適用于合同的法律

基于上文所述的理由，筆者建議對《仲裁司法審查規定》的相關條款進行修改，取消關于“當事人協議選擇確認涉外仲裁協議效力適用的法律應當作出明確的意思表示”的規定和“僅約定合同適用的法律不能作為確認合同中仲裁條款效力適用的法律”的規定，允許根據合同解釋規則來判別當事人對仲裁協議適用法律的選擇，并明確當事人選擇的適用于合同的法律應當適用于作為合同之一部分的仲裁協議，除非當事人對仲裁協議適用的法律作出特別約定。

[注]

[1][2020]UKSC38,onappealfrom[2020]EWCACiv574。

[2]《涉外民事關系法律適用法》第四十一條規定：當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。

[3]根據“有效性原則”（InvalidationPrinciple），如果有兩個或兩個以上法域的法律可適用于同一份協議，則法院應當優先適用使該協議有效的法域的法律。“有效性原則”（InvalidationPrinciple）也是一項最基本的合同解釋原則：即合同或合同條款應當按照使其有效的方式進行解釋，而不應按照使其無效的方式進行解釋（TheContractshouldbeinterpretedsothatitisvalidratherthanineffective）。

[4]《紐約公約》英文版第V條第1款第（a）項原文如下：ThepartiestotheagreementreferredtoinarticleIIwere,underthelawapplicabletothem,undersomeincapacity,orthesaidagreementisnotvalidunderthelawtowhichthepartieshavesubjecteditor,failinganyindicationthereon,underthelawofthecountrywheretheawardwasmade。

[5]參見https://www.thefreedictionary.com/indicate。

[6]參見EnkavChubb一案判決書第45頁。

[7]參見EnkavChubb一案判決書第45頁。

[8]《紐約公約》英文版第II條第3款的原文如下：ThecourtofaContractingState,whenseizedofanactioninamatterinrespectofwhichthepartieshavemadeanagreementwithinthemeaningofthisarticle,shall,attherequestofoneoftheparties,referthepartiestoarbitration,unlessitfindsthatthesaidagreementisnullandvoid,inoperativeorincapableofbeingperformed。

[9]參見EnkavChubb一案判決書第2頁：“Thecentralissueonthisappealconcernswhichsystemofnationallawgovernsthevalidityandscopeofthearbitrationagreementwhenthelawapplicabletothecontractcontainingitdiffersfromthelawoftheseatofthearbitration。”

[10]《仲裁法》第十九條規定：“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”

[11]參見EnkavChubb一案判決書第13頁，第58頁。

[12]“ThisContractshallbegovernedbyandconstruedinaccordancewiththelawsofXXX”。

[13]參見EnkavChubb一案判決書第18頁。

特別聲明：

以上所刊登的文章僅代表作者本人觀點，不代表北京市中倫律師事務所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。

如需轉載或引用該等文章的任何內容，請私信溝通授權事宜，并于轉載時在文章開頭處注明來源于公眾號“中倫視界”及作者姓名。未經本所書面授權，不得轉載或使用該等文章中的任何內容，含圖片、影像等視聽資料。如您有意就相關議題進一步交流或探討，歡迎與本所聯系。

點擊“閱讀原文”，可查閱該***文章官網版。

他山攻錯：厘清涉外仲裁協議適用的法律